朱笑延|数字治理的刑法介入模式——以电信网络诈骗的治理变革为例
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作者简介
●朱笑延，吉林大学法学院博士后流动站研究人员，吉林大学司法数据应用研究中心研究人员
原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2023年第二期第30至第40页
数字治理的刑法介入模式
——以电信网络诈骗的治理变革为例
摘要
Abstract
中国网络犯罪治理大转型的“波兰尼时刻”已经到来。电信网络诈骗治理实践由直接的国家管控到间接的平台治理、由控制数字技术到净化数字生态、由单一的刑罚制裁到多元的部门法合作，驱动着网络犯罪治理从事后治理迈入数字治理阶段。刑法介入网络犯罪治理的核心问题也由规制范围的选择转变为与数字治理的不匹配，这一问题难以通过积极、消极抑或折中的法律内部视角解决，而是要在法律与治理的互动关系中探索更具数字化、更具想象力的答案：刑法应以间接治理的介入思维取代对网络平台犯罪预防义务的直接审查，重点评价网络平台作为市场主体对公共义务的实质性履行；突破一律从严或一概从宽的泛化惩处思路，根据电信网络诈骗及其关联犯罪的数字化特征，确立更富针对性的评价尺度；超越刑法规制抑或行政规制的部门法分立视角，以部门法合作规制的新思维探索刑事法律责任与行政法律责任的协同作业模式。
关键词
Key words
数字治理；诈骗罪；反电信网络诈骗法；数字法学；“波兰尼时刻”；数字看门人
一、问题的提出
为深度回应“网络犯罪+数字社会”双浪叠加所带来的治理复杂性和不确定性，网络犯罪中以刑法为核心的事后治理模式逐渐松动，数字治理作为一种新的治理逻辑和治理规律正在兴起。所谓数字治理，即为解决数字技术深度应用对社会所带来的结构性影响。传统治理体系不断吸纳数字化理念、数字化资源、数字化工具以及数字化规则等内容，进而带来整个治理模式的结构性变迁。在网络犯罪领域，数字治理的标杆性实践莫过于电信网络诈骗的治理转型：首先是数字化理念的更新，数字社会背景下的“反诈”已经上升为一种涉及金融、电信、互联网等多个数字化场景的综合性治理议题，而不再被视为单纯由刑法主导的犯罪控制问题；其次是数字化资源的整合，网络平台作为“数字看门人”对涉诈信息流、资金流、管理流的深度干预，勾勒出网络犯罪治理的公私合作雏形，以刑法为核心的国家中心逻辑不再具有充分的解释力；再次是数字化工具的运用，基于大数据分析和智能研判的风险识别、预警劝阻、紧急止付等数字预防手段业已成熟，以刑事打击为主的路径依赖正在被防范优先、防打结合取代；最后是数字化规范的确立，《反电信网络诈骗法》（以下简称《反电诈法》）作为融合电信治理、金融治理、互联网治理等多种数字治理场景的制度化成果，更是打破了由刑法主导的网络犯罪治理法秩序，标志着网络犯罪治理进入专门立法时代。电信网络诈骗的治理变革证明，中国对网络犯罪的治理已经由传统的事后治理迈入全新的数字治理阶段，曾经频繁担任网络犯罪事后治理“急先锋”和“主力军”的刑法，如何在数字化的治理变革中有效发挥自身的作用，是一个亟待回答且极富争议的重要问题。
既有研究的关注点集中于刑法如何影响网络犯罪治理，呈现出积极刑法观、消极刑法观与折中刑法观三大理论阵营。这种研究立场的分化本质上属于刑法如何参与社会治理这一宏大主题在网络犯罪领域的延续。具体而言，积极刑法观认为，刑法应积极回应社会转型时期网络犯罪的代际变迁，释放刑法的治理功能，用足用好刑法现有规定，对于数字时代的新型网络犯罪可以采取扩大解释的方法。与之针锋相对的消极刑法观认为，刑法对网络犯罪的规制应注入比例原则，认识到刑法参与“源头治理”的有限性，充分激活非刑罚手段，保护尖端技术的成长与发展。折中刑法观则认为积极刑法观与消极刑法观并非完全对立，而是存在辩证关系，并主张刑法应平衡技术创新与刑法规制，避免网络犯罪司法适用的泛化。在不同立场、观点的持续争鸣中，刑法学研究逐步向网络化转型，有力地促进了网络刑法理论的发展。
然而在刑法与治理分化的研究趋势下，既有研究过度关注刑法如何有效介入数字治理，对于数字治理需要何种刑法介入的问题则有所忽视。既有研究虽然讨论的是刑法如何参与网络犯罪的数字治理，但在潜意识中均将刑法视为一个独立于治理之外的变量，似乎只要刑法有所动作，就会直接产生积极或消极的治理效果。于是，刑法如何介入数字治理的问题被变相置换为刑法本身是否科学合理的问题，刑法与治理交融互动的复杂性被过度化约，这极有可能遮蔽一些隐藏在法律与治理交界地带的重要问题，从而限制了从整体和动态的视角理解法律与治理关系的可能性。
更为重要的是，法律与治理分立的研究趋势还缺少了对数字治理不同于社会治理的追问，甚至将“刑法参与社会治理”的总体讨论框架套用至“刑法参与数字治理”的具体问题意识中，从而进一步压制治理融入“数字”的理论想象力，忽视“数字”基于治理的实践特殊性，压缩“数字”之于犯罪治理的现代化价值。其一，在理论价值上，数字逻辑的融入催生出数字治理与传统社会治理的结构性差异，这种差异愈发难以被传统法学理论有效诠释，而是强烈呼唤着具备“数字”特质的网络刑法研究，更迫切期待着面向数字法学的全新理论表达。其二，在实践需求上，无论是2021年帮助信息网络犯罪活动罪的刑事案件数量暴增，还是2022年《反电诈法》的出台所带来的行刑衔接难题，均不同程度地指向电信网络诈骗的数字化变革这一共同内容，刑法回应数字治理的转型迫在眉睫。其三，在政治导向上，数字治理紧扣中国网络犯罪治理之数字化转型的先发优势，蕴藏着网络犯罪治理之中国式现代化道路的本土线索。因此，凸显数字治理的问题意识，还有望输出中国为网络犯罪这一“世界公害”量身定制、为数字安全这一共同话题自主探索的法律制度文明。总之，认真对待、特别对待刑法介入数字治理的问题极为必要。
基于既有研究的不足，本文以电信网络诈骗的治理变革为分析样本，提出将刑法内嵌于数字治理的观察视角，力求在以下两个方面推进既有研究：第一，在刑法与治理的互动关系中发现刑法参与数字治理的复杂性。相比于刑法与治理的分化，法律内嵌于治理的分析框架有望突破从刑法自身看刑法的价值预设、分析惯性与视野局限，从而在刑法与网络犯罪的治理的互动关系中发现更加动态、更加复杂的法律问题。这可能更加接近刑法与数字治理相互交融、紧密互动的实践真相。第二，在多学科的交叉地带中发掘数字治理的特殊性，进而凝练符合数字治理规律的刑法学原理。法律内嵌于治理的研究需要关注数字治理的特殊性，力求在政治学、经济学、社会学等多学科的交叉地带揭示数字治理的内在逻辑。一旦“数字”的意义被强调、“数字”的规律被发现，那些曾经几成定论的刑法学争议就获得了再反思、再观察的理论空间，在数字法学的浪潮中实现更加数字化、更具想象力的刑法学知识生产亦成为可能。
刑法内嵌于数字治理的分析过程基本如下：首先，以交叉学科视角全景式呈现电信网络诈骗治理的数字化变革，将这种变革理解为具有本质性、结构性变化的“波兰尼时刻”（Polanyi Moment）；其次，根据数字治理对刑法的结构性影响，将刑法面临的核心问题归结为刑法与数字治理在底层逻辑上的不匹配，而不是刑法自身介入过多抑或介入过少的法律内部问题；最后，针对这种内在不匹配性，跳出积极、消极抑或折中的传统进路，构思刑法介入网络犯罪数字治理的特别模式。
二、数字治理变革：网络犯罪治理的“波兰尼时刻”
近年来，作为哲学社会科学领域经典话题的“波兰尼时刻”被数字社会研究反复提及，它源于卡尔·波兰尼对现代社会转型的独特描述——市场对社会问题的刺激以及社会保护运动的反弹，且这种变革过程完全突破了20世纪立基于工业社会逻辑的政治、经济、文化、制度范畴，带来整个社会结构的巨变。在数字社会研究中，“波兰尼时刻”被用来揭示数字治理为应对数字经济所带来的一系列负面影响，以高度数字化的逻辑重组治理架构、进行社会自我保护的努力。这种叙事过程与理论内核极为契合电信网络诈骗治理的数字化变革。电信网络诈骗作为数字社会中技术、数据无序利用的另一面镜子，开始全面冲击数字化生存秩序，引起社会成员的高度不安，甚至被定义为“当前发案最高、损失最大、群众反映最强烈”的犯罪类型。在传统的事后治理愈发失灵的情况下，电信网络诈骗刺激了犯罪治理的强烈反弹，一系列打破传统犯罪治理规律、具有鲜明数字化烙印的治理举措相继出现，具体表现为由直接的国家管控到间接的平台治理、由控制数字技术到净化数字生态、由单一的刑罚制裁到多元的部门法合作。上述三重数字化转型机制既标志着网络犯罪治理之“波兰尼时刻”的到来，也构成了理论研究分析刑法与数字治理互动关系的基本维度。
（一）由国家直接管控到平台间接治理
在事后治理模式之下，电信网络诈骗治理呈现出“国家—犯罪”的直线关系，即国家承担着直接管控电信网络诈骗的治理职能，网络平台等市场主体的“戏份”相对有限。随着“数字看门人”进入反诈治理实践，一种“国家管平台、平台管用户”的独特治理模式逐渐兴起，它不仅是数字时代电信网络诈骗治理公私合作的典型样本，更探索出一种“国家—平台—犯罪”的间接治理模式。
网络平台作为“数字看门人”的间接治理转型经历了由实践推动到制度确认的构建过程。在实践层面，数字社会背景下电信网络诈骗衍生的平台化，凸显了网络平台在电信网络诈骗治理中的断层优势，亦衬托出反诈必须依托网络平台的路径选择。因此，无论是基于数字经济良性发展的长远考量，还是对于平台脱嵌于犯罪治理的风险忧虑，让平台作为反诈“数字看门人”而进入国家与电信网络诈骗的中间地带，是数字时代犯罪治理转型的务实之选。于是，诸如腾讯公司“守护者计划”等智能反诈平台对涉诈风险的实时监测、字节跳动公司对网络黑灰产的在线风控、快手等超大规模短视频平台对涉诈信息的动态审核等实践探索，分别形塑出数字化侦查环节的协助执法、反诈联席会议制度下的合作监测，以及针对涉诈风险的内容审查等数字治理雏形，勾勒出网络平台参与犯罪预防的治理骨架。在制度层面，随着反诈治理实践的日益丰富与数字经济监管的整体趋严，《反电诈法》这一专门立法迅速将网络平台作为“数字看门人”的道义性犯罪预防义务纳入法制化的制度轨道。具体而言，《反电诈法》在第四章“互联网治理”中为网络平台量身定制了核验监测义务（《反电诈法》第二十一条、第二十五条）、对关键涉诈工具的应急处置义务（《反电诈法》第二十二、第二十三、第二十四条）、面向数字侦查的协助执法义务（《反电诈法》第二十六条），这三类义务的设置均旨在规范网络平台的业务经营行为，激发网络平台在技术反制层面的先天优势，从而实现通过平台的犯罪治理。
在“国家管平台、平台管用户”的数字化变革中，网络平台作为“数字看门人”使电信网络诈骗治理由“国家—犯罪”的直线治理关系向“国家—平台—犯罪”的间接治理格局迈进。首先，“国家管平台”标志着国家不再表现为一副直接管控电信网络诈骗的“冷峻面孔”，而更像是一个犯罪治理业务的“发包方”，将高度专业化、复杂化的犯罪预防义务转包给网络平台，并通过对网络平台义务履行的持续审查，间接促进对此类犯罪的有效治理。其次，“平台管用户”意味着网络平台不再是单纯按照市场逻辑支配的主体，而是承担着日益重要的公共治理职能。网络平台更像是国家有效治理电信网络诈骗的组织载体与技术通道，属于兼具市场逻辑与国家逻辑的“公共责任公司”。总之，通过国家治理权能间接化、平台治理角色公共化的数字化变革，电信网络诈骗治理所塑造的“国家—平台—犯罪”的间接治理格局将逐步取代“国家—犯罪”的直线治理关系，并搭建起基于“数字看门人”的全新主体参与架构。
（二）由控制数字技术到净化数字生态
作为“数字看门人”的网络平台的治理转型虽然对反诈工作至关重要，但是如何认识、理解、制裁电信网络诈骗这一犯罪现象同样需要数字治理回应。受传统犯罪网络化的思维影响，电信网络诈骗多被视为“技术化的传统诈骗”，此类犯罪对互联网、大数据等技术的使用一度成为犯罪治理的关注焦点。但是近年来，电信网络诈骗治理实践愈发强调此类犯罪与数字化生存、数字化交往的生态性联系，一种不拘泥于关注技术本身而是观察技术与数字社会深度联结的数字生态理念开始出现。
首先，净化数字生态理念体现为电信网络诈骗预防治理方式日趋数字生活化。电信网络诈骗治理实践敏锐地观察到，数字社会背景下电信网络诈骗的突出特征不再局限于对数字技术的使用，而是在技术深度应用的背景下与数字化生存的相伴相生。诈骗主题紧跟热点、诈骗类型持续翻新、诈骗话术不断升级、诈骗手法频繁变化等与数字化生存密切相关，成为电信网络诈骗治理中新的规律性总结，深刻影响了一系列面向数字化生存的反诈预防工作。于是，电信网络诈骗的风险警示和风险识别环节均不同程度地减少了对技术因素的关注，而是从技术与数字化生存紧密联系的新角度发出各种预防治理预警。例如，“杀猪盘”“刷单诈骗”“网贷诈骗”“冒充电商物流客服退款”“网络游戏产品虚假交易”等对电信网络诈骗手法的生活化总结，均旨在凝练数字化交往的各种细节，而不是关注数字技术本身；反诈宣传中频繁使用的“不轻信、不点击、不转账”的“三不”原则，其风险提示的重心同样不在于数字技术本身，而是引导公民谨小慎微地安排以数字技术为依托的各类数字化生存活动。
其次，净化数字生态的治理理念还表现为国家对网络黑灰产的惩治力度趋严。除了对电信网络诈骗本身的理解进入数字生态层级外，反诈工作还认识到电信网络诈骗的泛滥与数字社会中个人信息泄露、数据安全等社会性问题密切相关，而不是单纯受到数字技术的加持。在数字生态治理的思路下，我国显著地提升了对网络黑灰产的惩治力度，以切断涉诈产业链的方式移除电信网络诈骗滋生的土壤，最为典型的表现是“云剑”“长城”“断卡”“断流”“拔钉”等大规模惩治网络黑灰产的专项行动接连出现，将反诈工作的重心由单纯惩治技术化的下游犯罪拓展到制裁涉诈犯罪的全链条。
以净化数字生态为核心的治理理念不仅深度影响了我国对电信网络诈骗的预防治理方式以及对网络黑灰产的治理策略调整，还标志着电信网络诈骗治理逐步摆脱传统犯罪网络化的认知惯性，进入洞察数字规律、干预数字情景、弥合数字鸿沟的全新层级。在传统犯罪网络化的影响下，电信网络诈骗经常被视为一种技术化的传统诈骗，二者仅有技术之分，不存在本质之别，于是，对此类犯罪中数字技术的管控和规制，成为电信网络诈骗治理的关注焦点。但当数字技术作为一种“集体无意识”而嵌入数字化生存的各个角落之时，技术本身不再如过去一般重要，互联网、大数据等数字技术本身的功能、类型就不再被认为是电信网络诈骗频发的“罪魁祸首”，电信网络诈骗与数字化生存相互纠缠的生态治理问题成为数字治理的核心关注。故无论是围绕数字化生存各种薄弱点展开的涉诈风险预警，还是锚定网络黑灰产纵深的专项治理行动，均跳出了传统犯罪网络化的认知束缚，意味着电信网络诈骗治理更加尊重电信网络诈骗衍生的数字化规律，注重切断电信网络诈骗与数字化生存的情境联系，力求弥合公民在数字化交往中的数字鸿沟。由此，电信网络诈骗治理完成由管控数字技术到净化数字生态的理念跃迁。
（三）由刑法单独规制到部门法合作规制
电信网络诈骗治理第三个重要的分析维度是治理的规范配置。对于传统的事后治理模式而言，刑事法律责任的刑罚威慑无疑具有最佳的规制功效。然而2022年《反电诈法》出台所带来的行政法律责任膨胀，动摇了刑事法律责任的主导地位，电信网络诈骗治理由此进入“行政+刑事”混合运行的新形态，相对独立的部门法格局在数字治理的驱动下呈现出合作规制的新趋向。
电信网络诈骗治理领域并未大规模调整刑事法律责任，而是以《反电诈法》这一专门立法为切入点，设置、强化了一系列具有浓厚数字治理色彩的行政法律责任。其一，以大幅度提升行政处罚的方式落实电信网络诈骗的预防治理。《反电诈法》第三十八条为实施电信网络诈骗活动的行为或者为电信网络诈骗活动提供帮助的行为设置了专门的行政处罚条款，相比于治安管理处罚百元级、千元级的罚款额度，本条设置了违法所得最高可达10倍的倍比罚款制以及最高额度可达10万元的罚款，处罚力度明显增强。《反电诈法》第三十九条、第四十条、第四十一条分别就电信治理、金融治理、互联网治理的预防治理义务设置了对应的行政法律责任，罚款额度最高可达500万元。其二，为网络平台设置了大量具有数字化社会附随效果的行政处罚措施。《反电诈法》第四十一条设置的“通报批评”作为一项特殊的行政处罚类型，其在数字社会中所产生的声誉制裁效应往往会让网络平台承担高昂的社会成本；本条设置的“暂停相关业务、停业整顿、关闭网站或者应用程序”等行政处罚类型，更是直接关系着网络平台相关业务经营行为能否被行政监管所允许，其威慑效应同样突出。
行政法律责任的扩张不仅是电信网络诈骗治理之法律责任体系的多元化补充，还代表着不同部门法之间由分立到合作的重大变革。一方面，刑法与行政法之间开始尝试打破“各扫门前雪”的倾向，行政法律责任和刑事法律责任的递进性相对削弱，二者反而呈现出相互补充的合作关系：相比于刑事法律责任的刑罚威慑效应，《反电诈法》显著提升罚款额度能够让追求经济利益的网络平台慎重考虑相关业务经营行为的成本收益；通报批评、暂定相关业务、停业整顿、关闭网站或者应用程序所带来的网络平台“社会性死亡”后果，甚至可能超过刑罚威慑本身。可见，基于控制公共性、复杂性风险的考量，行政法律责任与刑事法律责任这两种不同法律责任类型在运作原理上呈现出功能相近、相互补充的合作趋势。另一方面，不同法律责任类型的设置和完善均立足于对电信网络诈骗进行有效规制的共同目标。与刑法规制电信网络诈骗的目标极为类似，《反电诈法》中行政法律责任的设置同样对准了网络平台的犯罪预防义务、电信网络诈骗行为本身以及电信网络诈骗的帮助行为。这种行政法律责任的膨胀并不意味着刑事法律责任的式微，而是与刑事法律责任一起组合成多元化的法律责任体系，共同指向作为一种公共性议题的网络犯罪治理。总之，数字治理驱动下的《反电诈法》对行政法律责任扩充的思路，完全不同于近代以来因社会分工细化而产生的民法、行政法、刑法三大部门法分立格局，呈现出法律责任体系由分立走向合作的趋势。
三、在“貌合”中“神离”：刑法与数字治理的内在不匹配
面对电信网络诈骗治理之数字化变革带来的诸多结构性影响，刑法作出了一系列积极调整。然而，这样的调整还是将刑法介入视为一个相对专业化、独立化的运作过程，在诸多方面欠缺对电信网络诈骗治理之数字化变革的充分考虑。因此，刑法仅仅是在表面上看似回应了数字治理，在逻辑内核上却与数字治理明显不匹配。也恰恰是这种“貌合神离”的不匹配性，可以一致性地诠释刑法在规制电信网络诈骗过程中面临的诸多现实难题，从而凸显从法律与治理互动的视角理解刑法、分析刑法、完善刑法的重要性。
（一）直接性的刑法管控难以适应间接性的平台治理
作为电信网络诈骗治理之“数字看门人”的网络平台不仅受到《反电诈法》的约束，还属于《中华人民共和国刑法》第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的调整范围。拒不履行信息网络安全管理义务罪虽然存在“拒不改正”“导致特定危害后果发生”等构成要件限制，但司法实践中对网络安全管理义务的理解却直接指向法律、行政法规对于犯罪预防义务的具体规定和要求，使该罪的干预范围实质上涵盖了网络平台犯罪预防义务的方方面面。这种“刑法管控—犯罪预防义务”的二元直线结构，并不符合间接治理的数字化变革。
首先，刑法直接介入平台治理的复杂性，不符合“国家管平台”要求简化国家治理职能的初衷。前文提及，国家将犯罪预防的复杂性“转包”给更具数据资源、算法理解、业务调整优势的网络平台，是一种由管控者角色到监管者角色的简化治理思路。在这种间接治理的独特格局下，刑法如果仍然沿用直接管控的传统思路，审查网络平台犯罪预防义务的方方面面，就无异于回归到管控者的传统角色，再次进入本应由网络平台处理、化解的各种复杂治理中。这些高度专业化的犯罪预防义务往往涉及个人信息、算法设置、平台经营、用户体验等多重治理要素，根本无法通过刑法的有罪/无罪、重罪/轻罪这样的二值代码简单化约。因此，刑法直接介入平台治理的传统思路将愈发难以应对网络平台犯罪预防义务的复杂性。
其次，刑法直接管控网络平台的犯罪预防义务属于单一的公共性逻辑，无法充分回应“平台管用户”的市场性逻辑。在由国家直接管控到平台间接治理的数字化变革中，网络平台一方面要履行国家“转包”过来的公共性犯罪预防义务，另一方面又要在犯罪预防义务的基本框架下，针对大量平台用户调整市场性的业务经营行为。可见，公共性、市场化这两种不同的治理逻辑均汇聚在《反电诈法》设置的犯罪预防义务中，而刑法直接管控网络平台犯罪预防义务的公共治理逻辑仅能覆盖“国家—平台”的第一层关系，而没有充分考虑“平台—用户”的第二层关系。这种单一的公共逻辑必然过多地强调犯罪控制的公共政策，忽视网络平台经济发展的市场诉求。在犯罪预防义务的数量逐步增加、犯罪预防义务的履行成本却愈发高昂的情况下，网络平台既有可能以伤害平台用户合法权益的方式代偿“数字看门人”的巨大消耗，又有可能采取被动履行、消极履行的“数字形式主义”应付犯罪预防义务的单向施加，最终陷入国家治理目标、平台发展利益与用户合法权益三者难以协调的困境。
（二）刑法评价电信网络诈骗的逻辑与生态治理脱节
为了适应数字生态治理的理念变革，刑法频繁通过司法解释、意见等方式明确对电信网络诈骗行为从重处罚，强化帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪对网络黑灰产的兜底评价能力，但是，这些调整过度关注刑法自身能够产生何种评价效果，而没有充分理解数字生态理念下电信网络诈骗治理需要何种刑法评价方式，存在法律与治理脱节的风险。
对于电信网络诈骗行为本身，刑法泛泛地追求从严惩处反而无法精确评价诸多肆意利用数字化生存薄弱环节且被预防治理反复警示的电信网络诈骗类型。刑法尽管不断通过司法解释、意见等方式下调诈骗罪情节类罪量要素的解释标准，明确对电信网络诈骗酌情从重处罚，但是整体性、原则性的从严惩处标准仅能产生泛化的威慑效应，无法对不同治理难度、不同社会危害程度的诈骗手段予以差异化评价，并且诈骗罪情节类罪量要素本就存在“数额难以查证”的先天限制，酌情从重处罚也面临与从轻、减轻处罚相互抵消的风险，这些因素导致电信网络诈骗的从严惩处本就难以落实。于是，诸多被预防治理反复提示、肆意侵入数字化生存薄弱环节且社会危害性极强的电信网络诈骗类型反而得不到刑法的特别评价，例如，刑法难以特别评价“杀猪盘”型电信网络诈骗对被害人的疯狂“洗脑”。此类诈骗以恋爱、投资为交往主题，以长期的数字化交往和话术配合对被害人的自由意志完成深度控制，操纵被害人作出一系列对自身不利的财产安排，甚至造成极为严重的精神损害等附随后果。然而，刑法对这一电信网络诈骗类型既没有针对性下调入罪门槛或情节标准，也没有酌情从重处罚的解释依据，导致此类诈骗与其他类型的电信网络诈骗在评价尺度上几乎完全相同。相似的情况还出现在“小额返利”和“沉没成本”型电信网络诈骗。“小额返利”型电信网络诈骗以做任务返还被害人小额佣金的方式，制造投入越多、盈利越多的假象，这种高度仿真的诈骗策略往往能一举击溃被害人在数字化交往中的警惕意识，陷入诈骗“局中局”；“沉没成本”型电信网络诈骗利用的是被害人难以割舍已经投入的成本这一独特的心理状态，以账户冻结、操作故障等方式不断诱使被害人追加投入，直至全部资产被榨干。然而，与“杀猪盘”型电信网络诈骗极为相似的是，刑法同样难以对这些反诈实践高度关注，甚至难以对不惜成本予以预警干预的诈骗类型进行特别评价，从而与数字生态治理的理念变革明显脱节。
对于电信网络诈骗的关联犯罪，刑法评价仍然坚持实行行为中心论的传统逻辑，以帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等轻罪罪名堵截整个涉诈链条，但这些罪名的刑罚配置过轻、过窄，难以充分评价帮助行为在整个犯罪链条中的巨大危害，更无法适应数字生态理念下对网络黑灰产的深度治理。涉诈网络黑灰产的引流、养号等行为往往能深度瓦解被害人在数字化交往中的心理防线，突破电信网络诈骗中获取被害人信任这一最为艰难的部分，其社会危害性丝毫不亚于电信网络诈骗的实行行为本身。在电信网络诈骗的帮助行为社会危害性明显上升的新趋势下，非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪罪名虽然能够保证刑罚干预的有效进场，但“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的刑罚配置仍体现的是实行行为中心论的传统思维，这种过轻、过窄的刑罚配置不仅难以充分评价网络黑灰产的真实社会危害，更无法真正释放刑法对电信网络诈骗“打财断血”的治理功能。
（三）部门法分立的思维制约了合作规制的效果
在行政法律责任、刑事法律责任向电信网络诈骗治理齐头并进的规制思路下，部门法之间如果缺少具体的合作与协调机制，将极易出现重复治理或封闭治理的低效状态，最终大幅度削弱合作规制、协同治理的效果。
第一是行政法律责任的威慑过度和刑事法律责任的威慑不足。目前，部门法之间的合作规制思路是让刑事法律责任和行政法律责任均能有效介入电信网络诈骗治理，但这两种规制手段的调整均采用刑法或行政法的部门法内部视角，没有充分考虑不同法律责任在合作规制格局下的协调和搭配，以至于同时削弱了行政法律责任和刑事法律责任的治理功能。一方面，行政法律责任几乎与刑事法律责任具有同等的威慑能力，《反电诈法》中动辄百万级的罚款同样会让企业、个人感受到如刑事法律责任一般的“切肤之痛”，使追求灵活性、协商性的行政规制具备了如刑法规制一般杀伤性的色彩，这种过度威慑会导致电信网络诈骗违法成本不成比例地增加和治理资源的过度浪费。另一方面，行政法律责任的威慑过度必然带来刑事法律责任的威慑不足。由于协调机制的缺乏，刑法规制的功能几乎被行政规制的功能所替代，刑法的补充性和后盾性在电信网络诈骗治理中难以发挥，几乎无法与行政法律责任形成阶梯式的合作规制格局。
第二是治理位阶的行刑倒置和法律责任的误用风险。合作、协调机制的匮乏还可能导致行政规制不当进入本应由刑法规制调整的领域，或者刑法提前介入由行政规制主导的领域。在《反电诈法》显著扩张行政法律责任类型、提升行政处罚力度的背景下，行政规制可能因追求高额罚款、扩张数字治理职能等机会主义思维，强势介入对网络平台犯罪义务履行的审查，将本应属于刑法规制的领域强行纳入行政规制的“势力范围”；与此同时，刑法规制也可能利用行刑衔接相对模糊的制度短板，提前介入本应由行政规制调整的电信网络诈骗治理领域，造成理论研究普遍忧虑的治理“过度刑法化”问题。无论是行政规制的膨胀还是刑法规制的提前，均属于治理位阶的倒置和法律责任的错位。此外，鉴于中国属于超大规模国家，不同地区因经济、社会发展程度的巨大差异，在规制工具的选择层面可能具有截然不同的偏好，这可能会进一步放大电信网络诈骗治理中行政手段与刑法手段的混乱运用，从而削弱部门法之间合作规制的效果。
四、接纳数字的逻辑：刑法有效参与数字治理的方案设计
在刑法嵌入治理的视角下，不难发现，刑法在电信网络诈骗治理之数字化变革中所面临的现实问题，在很大程度上并不是刑法自身是否过度积极参与、是否过度消极封闭的限度问题，也不是能否处理积极介入与理性介入的平衡问题，而是刑法与数字治理的新理念、新规律、新架构相匹配的衔接问题。这种衔接问题的表现极为多样化：它在某些领域呈现为过度介入，在某些领域暴露出相对消极性，在某些领域更可能兼具积极或消极的面向；它可能表现为立法问题，也可能表现为释法问题。在这种“貌合神离”的背景下，刑法亟待突破积极刑法观、消极刑法观抑或折中刑法观的研究惯性，避开立法、释法何者更优的立场纷争，以接纳、融入数字逻辑的方式优化数字治理的刑法介入模式，而且这种介入模式不仅对电信网络诈骗治理具有场景化、个案式的启发，还可以为同样愈发依赖平台控制、注重生态治理、强化行政规制的其他网络犯罪治理提供普遍性、共性化的参照。
（一）以间接治理逻辑调整刑法对平台治理的介入方式
作为刑法介入平台治理最为核心的罪名，拒不履行信息网络安全管理义务罪的解释思路应从直接划定刑法介入网络平台犯罪预防义务的具体范围，转移到间接引导网络平台真正成为兼容市场逻辑与公共治理逻辑的“公共责任公司”。而刑法引导网络平台成为“公共责任公司”的关键，在于敦促、监督网络平台作为市场主体对公共义务的实质性履行。
刑法强调网络平台作为市场主体对公共性犯罪预防义务的实质履行，契合了间接治理格局下国家与平台之间独特的角色定位和功能期许。首先，国家对平台实质履行公共性义务的监督，抓住了网络平台作为市场主体的逐利性与犯罪预防的公共性这一核心矛盾，符合“国家管平台”的内在要求。国家虽然能够将大量犯罪预防义务交由更具治理优势的网络平台承担，但网络平台追求营利性的市场逻辑对公共性的治理义务存在天然抵触，极易在长期的业务经营中逐渐流失对公共事务的注意力和投入度。而作为新型数字基础设施的网络平台往往吸附了大量数字化生存的用户，一旦网络平台降低犯罪预防义务的履行质量，无异于自动瓦解电信网络诈骗治理中的“第一道防线”，带来诈骗信息向数字化生存全域扩散的巨大风险。因此，相对于厘定对犯罪预防义务的干预范围，刑法更需要矫治网络平台之市场逻辑对犯罪预防义务之公共逻辑的变相侵蚀，时刻防止网络平台偏移数字治理的轨道。其次，实质性履行在强调公共性的同时最大限度地赋予了网络平台自主调整的制度空间，尊重了“平台管用户”的市场逻辑。实质性履行要求刑法关注网络平台的义务履行状态，允许网络平台以更灵活的形式和方法实现公共性的治理效果。最后，实质性履行能够一以贯之地指引刑法对不同种类、不同场景网络平台犯罪预防义务的有效审查，为整个网络犯罪的平台治理提供具有共性的介入标准。在未来，专门立法会进入更多的网络犯罪治理议题，网络平台犯罪预防义务的扩张将成为整个网络犯罪治理的“标配”。在这种数字化变革的大趋势下，刑法恐怕无法用“一事一议”的个案分析方式审查数量不断增加、场景日益扩充、内容愈发繁杂的犯罪预防义务，相比之下，实质性履行则能够一体回应不同网络犯罪治理中共同的犯罪预防义务履行问题——如何让网络平台兼容公共逻辑和市场逻辑，从而为刑法有效介入整个网络犯罪的平台治理提供稳定、一致的发力点。
根据实质性履行这一总体目标，拒不履行信息网络安全管理义务罪需要针对《反电诈法》设置的三大类犯罪预防义务，探索兼具公共逻辑和市场逻辑的具体判断标准。其一，核验监测义务的判断应坚持安全性标准，即网络平台在进行信息核验和动态监测时，应审核相关业务的经营行为是否存在常见的涉诈安全风险，利用自身的识别优势最大限度地防止诈骗信息的涌入。网络平台在明知某种业务的经营行为与常见的电信网络诈骗风险高度关联的情况下，仍提供相应服务或者不暂停、关闭相关服务，则属于对核验监测义务的实质性违反；反之，对于一些难以预见的新型、罕见电信网诈骗类型，刑法不应苛求网络平台在核验监测环节兼顾到方方面面。其二，应急处置义务的判断应立足于有效性标准，有效性标准不应纠结于网络平台是否具有删帖、注销账户等强制性的处置形式，而是能否有效切断涉诈信息的传播。因此，网络平台无论是采用对抗式的删除、屏蔽、撤销等对抗式的处置行为，还是探索减少推荐、搜索降权、降低排名等柔性化的处置方式，只要网络平台能够有效控制相应的网络犯罪风险，均应视为对处置义务的实质性履行。其三，协助执法义务的判断应关注迅捷性标准。由于反诈数字侦查对时效性的渴求，网络平台需要为侦查机关第一时间调取、固定电子证据保留快捷且通畅的协助执法渠道，故这一标准的实质性判断可以根据网络平台是否具有协助执法的机构或人员、是否定期留存数据和操作日志、是否具有应急数据调取渠道等方面进行综合考量。鉴于大型网络平台与中小网络平台对于犯罪预防义务的成本承受能力存在明显差异，协助执法义务的判断标准应根据网络平台的不同等级区别设置。
（二）以数字生态理念优化刑法对电信网络诈骗的评价尺度
在数字生态理念的指引下，刑法不宜沿用一律从严或一概从宽的泛化评价思路，而是根据电信网络诈骗及其关联犯罪的数字化特征设计更富针对性的惩处策略，使刑罚制裁进入深度干预电信网络诈骗衍生机理的全新层级与数字治理的关注重心遥相呼应。
对于电信网络诈骗，刑法从严惩处的重点应放在被数字治理重点警示、且对公民数字化生存具有高度威胁的特定电信网络诈骗类型，而不宜再强调对电信网络诈骗一律从严。具体来说，对于“杀猪盘”型电信网络诈骗，行为人在数字化交往中对被害人的高强度心理控制，是预警劝阻、紧急止付的重点监测对象；恋爱、投资等主题也是公民在数字化生存中极易被电信网络诈骗攻击的易感环节。对此，未来诈骗罪的司法解释、意见也可以参考“通过人设塑造、特定话术、烘托氛围等手段，通过与被害人形成亲密情感关系、深度合作关系等稳定交往关系实施电信网络诈骗的”的表述，将此类诈骗纳入酌情从重处罚情形。对于“小额返利”型电信网络诈骗，行为人以先行向被害人返还小额佣金为手段来迅速获取被害人信任的行为，往往能够彻底突破陌生人在数字化交往中的信任防线，受到各种日常式被害预防的关注。对此，未来诈骗罪的司法解释、意见可以围绕“以先行向被害人返还小额利润为手段实施电信网络诈骗的”这一表述，对此类诈骗酌情从重处罚。对于“沉没成本”型电信网络诈骗，行为人编造诸如系统故障、分段付款、拖延提现等理由诱使被害人逐步加大投入，是被数字治理反复提示的高风险节点。对此，未来诈骗罪的司法解释、意见可以围绕“谎称系统故障、分段付款等诈骗方式，诱导被害人多次进行财产交易的”这一表述，将此类诈骗纳入酌情从重处罚情形。鉴于近年来诈骗罪情节类罪量要素解释活性化的趋势，未来诈骗罪的司法解释、意见可以考虑设置合理的人次、物次标准，将这三类电信网络诈骗纳入诈骗罪情节类罪量要素的适用范围，以降低入罪门槛、提升惩处力度的方式进一步实现刑法评价与数字生态理念之间的深度衔接。这种面向数字生态的解释思路不仅可以丰富诈骗罪的评价尺度，还有助于优化数字时代侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等其他网络犯罪罪名的惩处思路。
对于电信网络诈骗的关联犯罪，刑法应摆脱实行行为中心论的固有束缚，提升新型网络犯罪罪名的刑罚配置，实现对整个网络黑灰产的独立评价和精确评价。刑法在未来的修订过程中可以参照《刑法修正案（十一）》的立法经验，将《刑法修正案（九）》增设的“拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪”的法定刑至少再提升一个档次，即增加“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，让新型网络犯罪罪名的刑罚更具包容性，形成“当轻则轻、当重则重”的梯次评价体系，以解决电信网络诈骗治理以及整个网络犯罪治理逐步走向网络黑灰产深水区的过程中，大量社会危害性远超轻罪范围的预备行为、帮助行为在刑罚上如何充分评价的难题。
（三）以合作规制目标带动刑事责任与行政责任的协同
在由部门法分立到部门法融合的数字化变革中，刑法与《反电诈法》不能再从部门法内部寻找法律责任的优化路径，而是以合作规制的数字治理目标一体设计刑事法律责任和行政法律责任的协同与联动机制。
第一，在合作规制的统一目标下，《反电诈法》中的行政处罚条款不仅对行政规制有重要意义，还须承担划定行刑边界的衔接功能。对于行政法律责任而言，《反电诈法》中电信网络诈骗帮助行为的处罚条款应与《反有组织犯罪法》的治安处罚规范具有类似的定位，即在不改变犯罪构成标准的情况下，通过治安处罚或行政处罚的扩张正向划定行政规制的区间，通过行政规制的合理介入限制刑法规制的提前进场，以积极制裁违法行为的方式预防犯罪行为的发生；而当行政威慑干预失效、违法行为异化为犯罪行为时，刑事法律责任必须及时介入。对《反电诈法》中行政处罚条款的实体角度理解，不仅可以避免电信网络诈骗治理中行政规制和刑法规制的治理错位和责任误用，还能够一举理顺网络犯罪治理中专门立法与刑法之间的位阶关系，深度激发专门立法与刑法在数字治理中的合作潜能。
第二，行政法律责任和刑事法律责任的施加不能过度强调部门法独立的立场，应充分考虑二者的搭配和组合运用。从合作规制的目标出发，行政法律责任需要充分利用《反电诈法》中行政法律责任在种类和强度上的双向扩充，激发财产罚、声誉罚的预防功能。刑法则需强调对自由刑的适用，凸显刑罚的威慑力，并尽可能避免产生大额罚金的偏好，否则刑事法律责任与行政法律责任会出现过多的功能重叠，降低部门法合作规制的效果。此外，由于行政法律责任和刑事法律责任在财产罚、自由罚上不可避免地具有一些功能重叠区，甚至和民事法律责任的侵权损害赔偿也存在功能相似点，故电信网络诈骗法律责任的体系化、协同化还需要考虑将不同种类的财产罚、人身罚以及从业禁止等特殊处罚类型整体纳入法律责任的联动机制中，甚至设计一些具有总则性质的、横跨部门法的损害赔偿、行政处罚、刑事处罚折抵规则，并赋予司法者足够的自主评价空间。这种横跨不同部门法的法律责任协同机制不仅能够实质性地提升电信网络诈骗治理中行政法律责任与刑事法律责任的搭配与合作程度，还有望系统回应网络犯罪专门立法时代不同法律责任类型如何衔接、如何协同的问题。
结 语
长期以来，关于刑法如何参与社会治理的问题虽然“热度拉满”，但这一研究在价值预设与立场选择等方面却十分敏感，稍有不慎即落入积极刑法观抑或消极刑法观的标签式论战。通过对电信网络诈骗治理之数字化变革的全景式观察，我们可以发现，刑法如何参与社会治理这一话题的答案可能不局限在刑法内部，而是内嵌在法律与治理这样一个既密切互动又有所区隔、既灵动多变又主线清晰、既根植现实又饱含愿景的多层次复杂关系中。故不同时期、不同场景、不同议题之下的法与治理关系，可能表现为或积极、或消极、或二者兼具的不同面向。这些看似微妙又极其重要的关系线条，在频繁的碰撞、沟通、融合过程中共同勾勒出一个中国式现代化的刑事法治图景，也为刑法学研究描绘出一个全新的理论想象空间——我们如果将关注重心由法律内部转向法律与治理之间的复杂关系，反而可能更加接近中国法治建设现代化进程的制度真相。
注：封面图片源于vcg.com
华中大社科学报
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